泰州市姜堰区人民政府

行 政 复 议 决 定 书

〔2023〕泰姜行复第14号

申请人李某。

被申请人泰州市姜堰区市场监督管理局，住所地泰州市姜堰区长江西路4号。

申请人李某不服被申请人泰州市姜堰区市场监督管理局2022年11月24日作出的不予立案告知，于2023年1月20日向本机关申请行政复议。1月31日，本机关依法立案审查。被申请人在规定期限内向本机关提出书面答复，并提交相关证据及依据，本案现已审查终结。

申请人称，首先，申请人不认可被申请人认定被投诉举报人违法情节轻微并及时改正，没有造成危害后果，决定不予立案的决定。申请人认为判断违法行为是否轻微，需要从违法行为的事实、性质、情节和社会危害性等几个方面综合考虑，申请人认为被投诉人自2021年11月开始通过快递邮寄熟食的违法行为就已经实施，其主观上属于故意且不符合涉案金额较少。被投诉人在明知销售不符合食品安全标准的食品被投诉举报后，依然拒绝调解，且拒绝退款，就算对违法行为进行了纠正，但未对造成的危害后果积极处理，被投诉人并非进行改正，依然通过抖音宣传快递发货，且也再次与他人交易发货，更做成了真空礼盒售卖，属于明知故犯。被投诉举报人违法事实存在，向申请人销售的产品为不符合食品安全标准的不合格食品，侵害了申请人财产权，危害后果存在。其次，申请人认为被申请人过度行使自由裁量，造成行政不法行为概念异化、行政处罚法定原则被蚕食和不予处罚被滥用，在被申请人答复中可以看出，商家确实客观上存在违法行为，申请人的合法权益收到侵害也是客观成立的，《食品安全法》第一百四十八条规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿。卖家向申请人销售产品为不符合食品安全标准的不合格食品，就侵害了申请人财产权，申请人食用所售卖产品，侵害了本人的健康生命权。被投诉举报人在明确得知销售食品为不符合食品安全标准后，仍拒绝调解赔偿，没有及时认错，改正态度，其行为不构成及时改正。《中华人民共和国行政处罚法》第三十四条规定，行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。但被申请人未向社会公布裁量的基准，且存有过度行使行政处罚裁量权。被投诉举报人作为店铺经营者，售卖三无产品有主观故意。故申请人认为，被申请人依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第20条第一款第一项规定对被投诉举报人免于行政处罚，适用法律错误。被投诉人擅自改变餐饮服务备注项目（食品经营项目）的违法行为，违反了《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条第一项及《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。因此不可随意免除处罚。综上，申请人请求撤销被申请人不予立案告知，并责令被申请人重新受理投诉举报。

被申请人辩称，一、被申请人收到申请人的投诉举报后进行了核查处理并答复申请人，已履行投诉举报处理职责。被申请人于2022年11月14日收到申请人邮寄的投诉举报材料后，经调查核实，于2022年11月18日对被投诉举报人进行检查，并于2022年11月24日作出不予立案决定，当日将投诉举报处置情况一并告知申请人。被申请人上述处置已履行法定职责，符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》和《市场监督管理行政处罚程序规定》的相关规定。二、被申请人关于本次投诉举报的处置并无不当。2022年11月18日，被申请人对被投诉举报人姜堰区梁徐镇某牛肉馆进行现场检查。经查，该店持有合法有效的营业执照和《食品经营许可证》，经营主体业态为餐饮服务经营者（微型餐饮），经营项目：预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售，散装食品（含冷藏冷冻食品）销售，热食类食品销售。该店为方便运输，使用真空包装的形式邮寄牛肉肠。该店提供了包装袋生产厂家均取得食品用塑料包装容器的《全国工业产品生产许可证》和检验报告。该店快递发货的食品上未标注生产日期、保质期等信息。申请人举报信中称该店无证生产不符合《餐饮服务食品安全操作规范》、食品包装袋不符合规定等情况与实际不符，该店持有合法有效的《食品经营许可证》和《营业执照》，其具备经营散装熟食的资质。该店采购的食品包装容器来源合法，相关生产厂家均领取了《全国工业产品生产许可证》。且《食品安全法实施条例》已于2019年重新修订，《餐饮服务食品安全操作规范》已于2018年重新修订，申请人投诉举报信函中引用的《食品安全法实施条例》第六十二条和《餐饮服务食品安全操作规范》第三十三条均属于旧法条款，不再适用。因此申请人投诉举报信中的部分内容与事实不符，于法无据。另查明，申请人投诉举报反映牛肉肠外包装未标注生产日期、保质期等信息的情况属实。该店的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十八条：“食品经营者销售散装食品应当在散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产日期或者生产批号、保质期以及生产经营者名称、地址、联系方式等内容”的规定，被申请人已经根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第七项:“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（七）食品经营者未按规定要求销售食品”的规定，责令其改正。该店已经提交整改承诺书。鉴于被投诉举报人违法行为轻微，已经纠正违法行为，未造成危害后果，被申请人依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，对其不予立案处罚并无不当。综上所述，申请人复议请求不能成立，请求复议机关驳回申请人的复议申请。

经审理查明，申请人向微信名为“某牛肉151××××××××”转账购买真空包装牛肉肠一份，2022年11月11日被申请人收到申请人邮寄的投诉举报材料，材料中称，牛肉肠熟食食品未按照国家规定贴标签，无生产许可证，无生产日期和保质期，餐饮服务提供者不应在网上异地销售真空形式包装的散装熟食等食品，另外其真空包装袋、包装盒无生产许可证号及标志，要求查处该商家，并按消协法处理，立案查处后落实举报奖励制度。被申请人收到投诉举报材料后，2022年11月18日11:05，到被投诉举报人姜堰区梁徐某牛肉馆进行检查，现场发现抽真空封口机一台，包装袋三只，包装袋上标注“梁徐某”、“梁徐某牛肉馆”“地址：泰州市姜堰区殷唐东路××号，电话……”字样，现场并未发现香肠，被投诉举报人持有合法有效的营业执照、食品经营许可证。11月24日9点10分，被申请人在泰州市姜堰区市场监督管理局城区分局办公室对被投诉举报人进行询问，被投诉举报人陈述，该店自2015年在罗塘街道殷唐东路××号开展经营活动，主要销售牛肉，有时候也有香肠。被投诉举报人使用的真空包装袋是从微信名为“桐城某塑业。汪某150××××××××”的人购入，其提供的食品包装袋生产厂家为桐城市信缘包装有限公司，该单位有证书编号为“皖XK16-204-00679”的《全国工业产品生产许可证》，符合食品用塑料包装、容器、工具等制品的生产许可条件，产品明细为复合膜袋。

2022年11月24日，被申请人向被投诉举报人下发泰姜市监责改〔2022〕1075号《责令改正通知书》，责令投诉举报人予以改正，改正内容为“制售的散装食品的包装袋上应标注食品名称、制作日期、保质期等信息。逾期不改的，本局将依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第七项的规定，对你进行行政处罚”。同日被投诉举报人提交《承诺书》，表示该店铺已按照《食品安全法》相关规定整改到位。被申请人认为，被投诉举报人违法轻微且积极整改，依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，决定不予立案，并向申请人送达泰姜市监投举告〔2022〕1001号《投诉举报情况告知书》。

另查明，《中华人民共和国食品安全法实施条例》经2019年3月26日国务院第42次常务会议修订通过，修订后的《中华人民共和国食品安全法实施条例》自2019年12月1日起施行。《餐饮服务食品安全操作规范》方面，市场监管总局修订了《餐饮服务食品安全操作规范》，自2018年10月1日起施行。

本机关认为，《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条规定，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。本案中，申请人于2022年11月7日向被申请人举报，被申请人11月11日收到举报后，于2022年11月24日决定不予立案并于同日将处理结果告知申请人，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》以及《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的规定。

对于申请人认为被投诉举报人无生产许可证，不符合《餐饮服务食品安全操作规范》的问题。被投诉举报人领取有《食品经营许可证》，经营项目包括热食类食品制售。《食品安全法实施条例》和《餐饮服务食品安全操作规范》均已重新修订，申请人投诉举报信函中引用的《食品安全法实施条例》第六十二条和《餐饮服务食品安全操作规范》第三十三条均属于旧法条款，不再适用。

对于涉案产品真空包装袋和包装盒的问题。被投诉举报人采购的食品包装容器来源合法，相关产品生产厂家均领取了《全国工业产品生产许可证》，均属于食品用塑料包装、容器、工具等制品，符合相关法律规定。

对于涉案产品包装问题，未标注生产日期、保质期等信息，违反了《食品安全法》第六十八条：“食品经营者销售散装食品，应当在散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产日期或者生产批号、保质期以及生产经营者名称、地址、联系方式等内容”的规定，被申请人按照《食品安全法》第一百二十六条第一款第七项规定，下达《责令改正通知书》责令被投诉举报人改正其违法行为，该投诉举报人提交整改承诺书，被投诉举报人违法行为轻微，在被申请人现场检查及责令改正后，当场提交承诺书进行整改，未造成危害后果，《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条规定，经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果。本案中被投诉举报人均属于上述规定可以不予立案的情形。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，本机关决定如下：

维持被申请人2022年11月24日作出的泰姜市监投举告〔2022〕1001号《投诉举报情况告知书》。

申请人如不服本复议决定，可在收到本复议决定书之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。

二〇二三年三月十三日